Este artículo únicamente se encuentra disponible en inglés. Se puede leer aquí.
Con fecha 22 de julio de 2020, el Ejecutivo anunció la propuesta de iniciativa de reforma a la Ley del Seguro Social (“LSS”) y a la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (“LSAR”), la cual según lo informado fue discutida y consensuada con el Consejo Coordinador Empresarial y la Confederación de Trabajadores de México.
En septiembre de 2020, la iniciativa fue presentada ante la Cámara de Diputados, y una vez discutido el proyecto, el Congreso de la Unión aprobó para su promulgación la iniciativa de reforma, cuyo decreto fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el pasado 16 de diciembre de este año 2020.
Esta reforma tiene como objeto (i) el aumento de la aportación al ahorro para el retiro de los trabajadores en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, siendo el patrón quien asumirá el incremento a dicho aumento; (ii) la modificación a la cuota social otorgada por el Gobierno Federal; (iii) la reducción de 1,250 a 1,000 semanas de cotización para la obtención de una pensión garantizada; (iv) la modificación del monto de la pensión garantizada; y (v) la limitación de las comisiones de las Administradoras de Fondos para el Retiro (conocidas como “AFORES”).
Hasta antes de esta reforma, los patrones están obligados a aportar (i) en el ramo de retiro, el importe equivalente al 2% del salario base de cotización del trabajador, y (ii) en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, el 3.150% del salario base de cotización.
A partir de la entrada en vigor de la reforma, los patrones continuarán aportando temporalmente en el ramo de retiro el 2% del salario base de cotización del trabajador, y deberán incrementar las aportaciones en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, del 3.150% hasta el 11.875%.
El porcentaje de esta aportación dependerá de los ingresos de cada trabajador, desde el 3.150% del salario base de cotización para trabajadores con un ingreso de 1 Salario Mínimo (“SM”) hasta 11.875% del salario base de cotización para trabajadores con ingresos de 4.01 Unidades de Medida de Actualización (“UMAs”) en adelante, como se desglosa a continuación:
El incremento a la aportación patronal no es inmediato a partir de la entrada en vigor de la reforma. En los transitorios de la misma se prevé una aplicación progresiva en el tiempo, de manera gradual a partir del 1 de enero de 2023 hasta el año 2030, de conformidad con la siguiente tabla:
Al amparo de la reforma aprobada, se elimina la contribución del Estado del 7.143% del total de las cuotas patronales en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, modificándose la forma de cálculo del monto de la cuota social a cargo del Gobierno Federal.
Anteriormente, el Gobierno Federal otorgaba mensualmente, a aquellos trabajadores que ganen hasta quince veces el salario mínimo vigente en la Ciudad de México, una cuota social por una cantidad inicial equivalente al 5.5% del salario mínimo general de la Ciudad de México, por cada día de salario cotizado del trabajador.
A partir del 1 de enero de 2023, se reduce la cantidad de trabajadores con acceso a esta cuota, y se modifica la fórmula de cálculo del monto de la misma. En el nuevo marco legal, el Gobierno Federal aportará mensualmente, a los trabajadores que tengan ingresos de hasta cuatro UMAs, una cuota social desde $10.75 M.N. para trabajadores con un salario base de cotización de 1 Salario Mínimo hasta $6.25 M.N. para aquellos con salario base de cotización de 3.51 a 4 UMAs. Estas cantidades serán modificadas trimestralmente de conformidad con el Índice Nacional de Precios al Consumidor (“INPC”).
Las disposiciones relativas a la cuota social antes descritas serán aplicables a partir del 1 de enero de 2023. Sin perjuicio de lo anterior, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2023, el Gobierno Federal en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, cubrirá mensualmente una cantidad por cada día de salario cotizado, por concepto de cuota social para los trabajadores que tengan ingresos de 4.01 a 7.09 UMAs, de conformidad con la siguiente tabla:
Respecto de las pensiones garantizadas, se modifican las disposiciones con la finalidad principal de que un número mayor de trabajadores tengan acceso a ellas, en virtud de que se reduce el número de semanas de cotización de 1,250 a 1,000 para tener derecho a dicha pensión. Asimismo, se modifica el monto de la pensión garantizada y se calculará con base en: (i) la edad, (ii) el promedio del salario base de cotización durante la afiliación del trabajador al Instituto Mexicano del Seguro Social (“IMSS”), y (iii) las semanas de cotización del trabajador. Dicha pensión garantizada será desde $2,622 M.N. hasta $8,241 M.N., montos que se actualizarán anualmente en el mes de febrero de conformidad con el INPC. El cálculo se realizará con base en la siguiente tabla:
A partir de la fecha de entrada en vigor, serán 750 semanas de cotización como mínimo para la obtención de las pensiones garantizadas, y se incrementarán anualmente 25 semanas hasta alcanzar en el año 2031, las establecidas en la reforma, de acuerdo con la siguiente tabla:
En adición a lo anterior, se limitan las comisiones de las AFORES con base en estándares internacionales de los Estados Unidos de América, Colombia y Chile, y de conformidad con las políticas y criterios que emita la Junta de Gobierno de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro para dichos efectos. Esta Comisión contará con un plazo de 30 días hábiles a partir de la entrada en vigor, para realizar las modificaciones a las disposiciones de carácter general a fin de dar cumplimiento a esta nueva disposición.
Finalmente, se adiciona la facultad del IMSS para disponer de los recursos aportados a los 10 años que éstos sean exigibles, sin necesidad de resolución judicial, siempre que constituya una reserva suficiente para atender las solicitudes de devolución de los trabajadores, pensionados o beneficiarios. Consideramos que esta facultad otorgada al IMSS es violatoria de derechos, tomando en consideración que los derechos a la pensión se consideran imprescriptibles.
La modificación al régimen financiero de los ramos de cesantía y vejez imponen a los patrones cargas económicas adicionales, que estimamos deberán absorberse y asumirse como parte de los paquetes de compensación que de tiempo en tiempo vayan negociando con los trabajadores y/o sindicatos. Sin duda, representa una mejora al sistema de retiro en atención a las curvas demográficas de la población económicamente activa, cuya curva ascendente finaliza en 2030 y, por lo tanto, a partir de ese punto de quiebre, la posibilidad de financiar a los pensionados por los trabajadores en activo dejará de ser viable.
Desde octubre de 2019, el Congreso ha recibido nueve iniciativas de reforma en esta materia. A la fecha, la subcontratación es viable conforme a la Ley Federal del Trabajo. Bajo este esquema es posible celebrar contratos con patrones denominados contratistas que asignan personal para que le preste servicios al contratante, el cual tiene al facultad de controlar y dirigir los servicios prestados.
Esta alternativa es controversial, ya que podría privar a los empleados de participar en el reparto de utilidades, así como de aquellos beneficios otorgados a los empleados contratados directamente. El gobierno actual ha cuestionado constantemente esta alternativa de contratación. El Presidente de la República envió una iniciativa de reforma en materia de subcontratación mediante la cual se pretende eliminar esta figura, dejando un margen muy estrecho para que las empresas puedan tercerizar ciertos servicios. Básicamente se estaría obligando a las empresas a contratar directamente a todos los empleados involucrados en su negocio preponderante.
Consideramos que se trata de una iniciativa crítica, la cual podría afectar de manera sustancial la economía del país. Aunque el Presidente ejerce un control razonable en la Cámara de Diputados, su influencia en el Senado es menor. Anticipamos que en las próximas semanas se llevarán a cabo discusiones relevantes en torno a esta y otras iniciativas en materia laboral. Las características más importantes de la iniciativa pueden ser consultadas en nuestro boletín previo.
El día después de que se presentó la iniciativa, el Presidente anunció que la propuesta de reforma estaría sujeta a análisis y negociación con los actores económicos –a saber, los representantes de los trabajadores, así como las cámaras y asociaciones empresariales–. Después de varios días de discusiones, incluyendo una invitación formal de la Comisión Nacional para la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas para revisar los términos de la fórmula vigente de distribución de utilidades para su pago a los empleados, el titular de Ejecutivo anunció en su conferencia matutina que las discusiones para la potencial reforma se llevarán a cabo en febrero del próximo año, cuando se reanude el periodo legislativo ordinario.
El motivo por el cual se consideró necesario aplazar la discusión se encuentra en un acuerdo firmado por el Gobierno (incluido el Presidente), así como los representantes de los trabajadores y las empresas. Este documento define cuatro principios básicos:
Este aplazamiento implica que la iniciativa original, la cual prohíbe expresamente la subcontratación, podría ser modificada como consecuencia de estas discusiones. También es probable que surja una nueva determinación para la fórmula de reparto de utilidades en el año fiscal.
Mientras tanto, conforme al sistema legal vigente, la subcontratación es viable. Sugerimos explorar la posibilidad de celebrar contratos de negocio a negocio, en los cuales el subcontratista debe prestar servicios con recursos propios, sin control del contratante y bajo ciertos estándares de servicio pactados.
El Congreso de la Unión vino trabajando desde 2019 en la reforma del marco legal aplicable al teletrabajo y/o trabajo a distancia. El día 08 de diciembre de 2020 la Cámara de Diputados discutió y aprobó el proyecto de reforma al artículo 311 de la Ley Federal del Trabajo y la adición del Capítulo XII BIS que regula la figura del “Teletrabajo” remitiéndolo el día 09 de diciembre al Senado de República, quien en esa misma fecha lo aprobó en lo general y particular para regular con mayor detalle esta figura.
La incorporación del “trabajo a domicilio” en 2012 era incorrecta e incompleta. Por un error técnico, el teletrabajo era equiparado como trabajo a domicilio. A partir de la nueva legislación que entrará en vigor, la distinción entre estos conceptos radica en que el trabajo a domicilio es aquel que se ejecuta en el domicilio del empleado, sin que el empleado se encuentre bajo el control o dirección del patrón. En contraste, el teletrabajo, como lo dispone la nueva definición legal, es indispensable que el servicio cumpla con las siguientes condiciones:
En primer término, tenemos a los empleados que por conveniencia y eficiencia tienen la autorización patronal de trabajar en forma extraordinaria uno o dos días de forma remota, desempeñando sus servicios por medios tecnológicos, pero que, por la naturaleza de sus funciones, tienen obligación de prestar sus servicios en el establecimiento del patrón.
En segundo lugar, podemos identificar aquellos empleados que por la naturaleza de sus funciones pueden brindar sus servicios en el establecimiento o fuera de él, sin distinción, y que tienen la libertad profesional de determinar si lo hacen físicamente en el establecimiento del patrón o no.
Por último, aquellos empleados que prestan servicios en su domicilio o en un local libremente elegido por él, usando las tecnologías de la información, serán susceptibles del nuevo marco legal, que incorpora las siguientes condiciones:
En términos generales anticipamos que la reforma contribuirá a la seguridad jurídica de las relaciones laborales que se desempeñen bajo esta modalidad, ya que permitirá a las empresas asegurar la eficiencia y calidad en los servicios prestados a distancia, permitiendo la elaboración de convenios, ya sea de teletrabajo o de carácter flexible en los que el empleado y el patrón podrán convenir que de tiempo en tiempo, y sin exceder el límite del 40% apuntado, se presten servicios a distancia. De acuerdo con las obligaciones y derechos especiales, estimamos que se podrán incorporar a los convenios, además condiciones en relación con:
Para efectos de medir el potencial impacto en la operación de las empresas, debemos analizar, quienes prestaban sus servicios en el establecimiento y quienes no al momento de la declaración de emergencia sanitaria.
Es importante considerar que con motivo de la pandemia por Covid-19, el 27 de marzo de 2020 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se declaran acciones extraordinarias para combatir el virus, en el que se facultó a las entidades y dependencias de la Administración Pública Federal, para coordinarse en la instrumentación de las medidas de mitigación y control de la enfermedad. En acato al Decreto la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, los días 24 de abril y 29 de mayo de 2020, publicó la Guía de acción para los centros de trabajo ante el Covid-19 y, la Guía para implementar el teletrabajo en los Centros de Trabajo en el marco de las acciones para enfrentar el Covid-19 respectivamente, que dieron lugar a la implementación de esta figura como una medida para mitigar la propagación del virus.
Haber convenido la prestación de servicios desde casa al amparo de los referidos acuerdos y recomendaciones de las autoridades laborales, no conlleva desde nuestra perspectiva, el reconocimiento de que los servicios no son necesarios en el establecimiento de la empresa, y no transforma a los empleados por definición en teletrabajadores por la simple circunstancia de que a la fecha cumplen sus labores desde casa, ya que, una vez superada la emergencia sanitaria, los trabajadores deberán prestar sus servicios en el centro de trabajo como lo vinieron haciendo hasta antes de la emergencia, toda vez que su presencia resulta indispensable en las instalaciones del patrón, por estar pactado así.
Al efecto, será importante revisar los términos y condiciones de los convenios de trabajo de home office que en su caso se implementaron, para verificar que la causa de la modificación a la relación de trabajo tiene su causalidad en la emergencia sanitaria, y de que la empresa tiene plena facultad de dejar sin efecto el convenio para que el empleado se incorpore materialmente a su trabajo en el domicilio donde lo venía haciendo.
Es relevante referir que esta reforma entrará en vigor durante la emergencia sanitaria por el Covid-19. La reforma fue enviada al Ejecutivo Federal para su promulgación y publicación en el Diario Oficial de la Federación, entrando en vigor al día siguiente según se prevé en los artículos transitorios, lo que estimamos será en los próximos días.
Con fecha 12 de noviembre del 2020, el Ejecutivo Federal presentó en la Cámara de Diputados una iniciativa de reforma a la Ley Federal del Trabajo (la “LFT”), la Ley del Seguro Social (la “LSS”), la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (la “Ley del INFONAVIT”), el Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto sobre la Renta y la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en torno a la subcontratación y en general a la tercerización de servicios. Esta iniciativa de reforma pretende inhibir la posibilidad de que las empresas tercericen servicios inherentes al cumplimiento de su objeto social, mediante la asignación de personas y, en su caso, contratación de servicios especializados. Con ello se pretende que las empresas contraten directamente al personal involucrado en la explotación y producción de los bienes y servicios que ofrecen a sus respectivos mercados.
La iniciativa, en forma similar a la presentada en octubre de 2019 por el senador Napoleón Gómez Urrutia, se pretende justificar en torno al argumento de que la transferencia de trabajadores en el régimen de subcontratación (i) perjudica e imposibilita a los trabajadores acceder a niveles adecuados de bienestar, (ii) fomenta la omisión en el pago de PTU, (iii) permite a los patrones contratar con condiciones inferiores y omitir obligaciones patronales fiscales, laborales y de seguridad social respecto de los empleados outsourceados, (iv) fomenta la simulación de operaciones, mediante la expedición de facturas con operaciones virtuales, generando afectaciones al Fisco, y (v) afecta el derecho a la “libre sindicalización”.
Sin embargo, el alcance de esta iniciativa presentada a las Comisiones Unidas de Trabajo y Previsión Social, y de Hacienda y Crédito Público para dictamen con opinión de Seguridad Social y de Vivienda, es sensiblemente más ambicioso.
Aun cuando en la exposición de motivos el Ejecutivo justifica la necesidad de prohibir la subcontratación, las reformas propuestas dejan un margen mínimo para tercerizar servicios. En efecto, la iniciativa de reforma pretende eliminar la posibilidad de tercerizar servicios bajo el modelo de servicios independientes, en donde una empresa con recursos propios presta servicios a otra bajo un esquema de independencia, sin dirección o control de la beneficiaria, al amparo de estándares de servicios.
La iniciativa prohíbe expresamente la subcontratación y deroga los artículos 15-A.- al 15-D.- de la LFT. En el marco legal propuesto, la subcontratación queda definida como el esquema mediante el cual una persona física o moral pone a disposición a sus trabajadores en beneficio de otra.
Asimismo, dispone reglas específicas para la contratación de servicios con terceros, bajo un régimen de excepción a la regla.
La prestación de servicios bajo el régimen de “contratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas” no será considerada subcontratación y será exigible en tanto (i) los servicios contratados sean especializados, y no formen parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria; (ii) el contratista cuente con la autorización de la Secretaria del Trabajo y Previsión Social (“STPS”) como prestador de servicios especializados (esta autorización se obtiene y refrenda a los tres años, y el prestador deberá estar al corriente de obligaciones laborales, fiscales y de seguridad social); y (iii) los servicios deberán contratarse por escrito, describiendo los servicios objeto del mismo y el número de trabajadores involucrados en el mismo.
Con objeto de evitar la simulación de sustituciones patronales, la reforma pretende exigir la transferencia de bienes entre el patrón sustituido y el sustituto para que ésta surta efectos. Desde nuestro punto de vista, esta clarificación es adecuada, en virtud de que recoge diversos criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación, además de que en el pasado se implementaron una multiplicidad de sustituciones patronales sin cumplir con los requisitos legales necesarios para que fuera válida.
Al amparo de la LFT reformada en los términos de la iniciativa, si se incumplen las obligaciones patronales por parte del contratista, el beneficiario de los servicios será solidariamente responsable de las mismas. Asimismo, aquellos que no permitan la inspección del trabajo, se les requerirá mediante una notificación para que exhiban documentación y, en caso de no hacerlo, se presumirá que no cuentan con la misma, y serán objeto de una multa entre 250 y 5000 veces la Unidad de Medida de Actualización (“UMA”). Destaca, la multa potencial entre 2,000 y 50,000 veces la UMA para aquellos que subcontraten personal.
De manera similar, la iniciativa adecua la Ley del Seguro Social y la Ley del INFONAVIT para implementar el régimen de “contratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas”. La reforma dispone (i) responsabilidad solidaria del beneficiario por definición; y (ii) una obligación general de registrar e informar los contratos celebrados bajo ese régimen.
Con objeto de inhibir la tercerización de servicios, la iniciativa también propone reformas al Código Fiscal de la Federación, la Ley de Impuesto Sobre la Renta y la Ley del Impuesto al Valor Agregado. Las reformas planteadas condicionan la deducibilidad y acreditamiento de las erogaciones hechas por una empresa cuando (i) se trate de contratos de subcontratación; (ii) cuando los trabajadores que el contratista ponga a disposición hayan sido trabajadores del beneficiario y hubieran sido transferidos al prestador de servicios; y (iii) cuando los trabajadores puestos a disposición abarquen la totalidad de las actividades preponderantes del contratante.
Para estar en posibilidad de deducir y acreditar los gastos e IVA inherente a la tercerización de servicios, será necesario que el contratante obtenga del contratista (i) copia de la autorización expedida por la STPS, (ii) comprobantes fiscales de salarios de los trabajadores asignados; (iii) declaración de impuestos retenidos y pagos de cuotas obrero-patronales; y (iv) acuse de recibo del pago correspondiente al IVA trasladado.
Hacemos especial énfasis en esta iniciativa presentada por el Ejecutivo en virtud de que refleja los objetivos originalmente planteados en su programa de trabajo laboral, pero existen otros ocho (8) proyectos de reforma que se han presentado de octubre de 2018 a la fecha y que deberán analizarse de igual forma.
En nuestra opinión, estas iniciativas serán susceptibles de discusión particularmente en el Senado de la República, en donde el Ejecutivo tiene menor margen de maniobra y control político.
En el contexto de la “Nueva Normalidad”, y a propósito de la expectativa de ciertas empresas de reanudar labores a inicios del mes de septiembre, a continuación les compartimos los lineamientos más relevantes y las adiciones que han realizado a los mismos las autoridades locales en las principales ciudades del país.
Como les informamos en comunicados previos, con motivo de la reactivación de actividades en los centros de trabajo, las autoridades federales establecieron lineamientos conforme a los cuales cada localidad ha dictado las reglas y requisitos para evitar riesgos de contagio de SARS CoV- 2.
En términos generales, a nivel federal se publicaron los “Lineamientos Técnicos de Seguridad Sanitaria en el Entorno laboral”, los cuales establecen los principios y estrategias sobre las medidas de promoción de la salud, de protección de la salud y para el cuidado de poblaciones vulnerables, que deben considerarse para la elaboración del Protocolo de Seguridad Sanitaria.
A partir del 1 de junio, fue implementado el “Sistema de Alerta Sanitaria”, en términos del cual las autoridades federales han definido el nivel de riesgo de contagio y se encuentra dividido en regiones conforme a un semáforo que consta de cuatro niveles: rojo, naranja, amarillo y verde – de mayor a menor riesgo de contagio.
Respecto a la Ciudad de México, el pasado 29 de mayo, se publicaron en la Gaceta Oficial los Lineamientos para la Ejecución del Plan Gradual hacia la Nueva Normalidad, conforme al cual se pondrá en marcha la Nueva Normalidad de manera paulatina y progresiva de las actividades económicas, laborales, sociales, educativas, culturales, de transporte y gubernamentales en la Ciudad de México.
Ahora bien, los días 28 y 31 de julio, se publicaron en la Gaceta Oficial diversas modificaciones a los Lineamientos para la Ejecución del Plan Gradual hacia la Nueva Normalidad, destacando las siguientes obligaciones especiales a nivel local:
– Los responsables que reanuden labores deberán obtener una Carta-Compromiso, para la cual es necesario registrarse en la plataforma http://covid19.cdmx.gob.mx/medidassanitarias, ingresando los datos generales de identificación que solicite dicha plataforma. En el caso de empresas multiplanta, se registrará cada planta en forma individual.
– Además del requisito anterior, las empresas medianas y grandes, deberán contar con una política de no discriminación por coronavirus (o en su caso, incluir una redacción al respecto en el código de ética).
– Los empleados, antes de reanudar labores físicas, deberán realizar la auto-evaluación, para identificar cualquier indicio de contagio; los medios para realizar la evaluación son los siguientes:
– La obligación de realizar pruebas solamente aplica a empresas con una plantilla laboral de más de 100 empleados por centro de trabajo, y que se encuentren laborando físicamente en centro de trabajo.
En ciertos estados, como Nuevo León, los lineamientos establecidos están alineados con los dictados por las autoridades federales, y a la fecha continúan vigentes sin modificación o adición alguna conforme a la etapa de reapertura socioeconómica en la que se encuentren. Lo anterior de conformidad con el Sistema de Semáforo de Alerta Sanitaria Semanal por Regiones.
En el caso del Estado de Jalisco, la autoridad estatal publicó los Lineamientos Generales de Seguridad e Higiene en el Entorno Laboral para la Reactivación Económica, con Motivo de la Emergencia Sanitaria por COVID-19, los cuales se adecuan a lo establecido por las autoridades federales, mismos que pueden ser consultados en el enlace: https://periodicooficial.jalisco.gob.mx/sites/periodicooficial.jalisco.gob.mx/files/05-17-20-ter.pdf.
En lo particular, se estableció el “Modelo de Vigilancia y Aplicación de Pruebas para Empresas”, en lo sucesivo “MOVAPE”, por medio del cual se establece la obligación de las empresas de registrarse en la plataforma SIRA: sira.jalisco.gob.mx., a efecto de designar un enlace que mantendrá comunicación con el Gobierno de Jalisco. Si la empresa cuenta con menos de 100 trabajadores por centro de trabajo, se hará un muestreo conforme al cual la autoridad seleccionará a ciertas empresas, con base en criterios de vigilancia epidemiológica, para que aplique las pruebas PCR ordenadas a los empleados seleccionados.
A las empresas con más de 100 empleados por centro de trabajo, se les notificará vía correo electrónico sobre el inicio del programa de vigilancia epidemiológica, y la empresa deberá elegir al menos 1 persona cada 15 días para que se realice una prueba PCR, siguiendo las indicaciones del MOVAPE. Este proceso debe repetirse en ciclos de 15 días y es necesario que cada vez se elijan a diferentes personas.
En MGGL nos adaptamos a las necesidades de nuestros clientes para diseñar los protocolos que se ajusten a su objetivos de operación y de servicio, siendo aliados estratégicos en la implementación de las medidas aplicables a cada sector y región.
En abril de 2019 les compartimos el boletín titulado “Efectos estructurales de la reforma constitucional y perspectivas laborales 2018-2024”. En esta entrega, después de procurar dar seguimiento a las condiciones extraordinarias generadas por el COVID-19, volvemos a los temas estructurales laborales que marcarán en definitiva un nuevo modelo de conducta en materia laboral.
El NAFTA y ahora el TMEC son tratados internacionales con objetivos comerciales puntuales, sin intención de integrar en forma más completa a los países. Por ende, cuestiones migratorias, ambientales y laborales fueron inicialmente relegadas o bien marginadas dentro del alcance del tratado. El NAFTA y su acuerdo laboral paralelo NAALC (North American Agreement on Labor Cooperation) se regían sobre las siguientes bases: (i) que cada país tendría obligación de cumplir y hacer cumplir su marco legal, (ii) que este marco legal debería defender los once principios laborales básicos reconocidos y protegidos por los tres países, y (iii) que los medios de solución de controversias discriminaban, en razón de la materia, la posibilidad de alcanzar un panel arbitral y la pérdida de derechos al amparo del tratado.
Así, sólo cuestiones de salario mínimo, protección de menores, la prevención de riesgos y enfermedades de trabajo podrían alcanzar esta última instancia, por lo que la violación de los ocho derechos restantes, podrían alcanzar sólo una evaluación hecha por expertos. Más de treinta violaciones fueron denunciadas ante la Comisión de Cooperación Laboral en los primeros diez años de vigencia, sin encontrar que los reclamos tuvieran consecuencias para los países firmantes.
Una de las lecciones de la globalización incide en que los costos laborales son uno de los mayores factores de competitividad internacional. Por ello, el TMEC refuerza la protección de los derechos laborales y recoge expresamente la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, y concede igualdad de protección a todos los derechos laborales que tutela el tratado. El Capítulo 23 del TMEC dispone derechos sustantivos específicos, mecanismos de cooperación, revisión, dialogo y consultas en caso de controversia. A pesar de que cada país conserva plenamente la facultad de responsabilizarse del cumplimiento de sus respectivas leyes, el alcance cooperativo entre los países incluye temas como “los sistemas de remuneración y mecanismos para el cumplimiento de las leyes laborales…” y “la capacidad institucional de los órganos laborales administrativos y judiciales”, lo que denota un ánimo de mayor supervisión entre las partes.
Además, Estados Unidos impuso al Estado Mexicano, durante la negociación del Tratado, el Anexo 23-A, que obliga a nuestro país a:
Las obligaciones contenidas en el Anexo referido prueban un cambio sensible en la forma de ver el tema laboral dentro del Tratado. Los compromisos de índole colectivo, relativos a la sindicalización, democracia sindical y contratación colectiva, así como la administración de justicia a través del poder judicial son mayúsculos y pueden representar riesgos al status quo. Desde nuestro punto de vista, hay varios factores delicados que habría que atender porque, seguramente, serán materia de denuncias inmediatas, a saber:
De acuerdo con lo anterior, las empresas mexicanas deberán implementar decisiones estratégicas en muy corto plazo. En el ámbito de las relaciones colectivas, habrá que evaluar, en apego al marco legal nacional y del TMEC, la conveniencia de legitimar mediante la consulta y aprobación mayoritaria de los trabajadores, los contratos colectivos de trabajo, o no. Aun cuando el plazo legal que prevé la reforma del 1 mayo de 2019 es de cuatro años, es previsible que en aquellas industrias y empresas con visibilidad, interacción y eventual competencia regional el nivel de escrutinio sea muy superior. En MGGL estamos listos.
Frente a la expectativa de reactivación, las autoridades tendrán que anticipar reglas que permitan el desarrollo de las actividades de la población sin poner en riesgo la salud de los trabajadores. En ese sentido, los Lineamientos Técnicos de Seguridad Sanitaria en el Entorno Laboral (los “Lineamientos”) es el primer documento emitido por el Gobierno Federal que incluye condiciones específicas para regular la reanudación de las actividades sociales, educativas y económicas, mismos que se encuentran disponibles en el sitio web de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Por su parte, las autoridades sanitarias Locales deberán publicar en sus Gacetas oficiales los lineamientos que se emitan en torno a la reactivación de actividades, para que estos sean exigibles.
Las acciones y planes establecidos en los Lineamientos sirven de apoyo a las empresas en la elaboración del “Protocolo de Seguridad Sanitaria” (el “Protocolo”) que regirá en cada establecimiento; son obligatorios inicialmente para las empresas consideradas como esenciales de la industria de la construcción, minería y de fabricación de equipo de transporte, y para aquellas empresas dedicadas al resto de actividades esenciales constituirán solo un referente. Por su parte, aquellas empresas cuya actividad se encuentra suspendida en términos de los Acuerdos emitidos por las autoridades sanitarias, podrán ser requeridas para observar dichos lineamientos, una vez que las alertas sanitarias permitan la reanudación de las labores.
Los Lineamientos son parte de la estrategia para la reapertura de las actividades sociales, educativas y económicas, e incorporan un anexo en donde se describen en forma general las condiciones de modo, forma y tiempo en que se reactivarán las actividades. Dichas condiciones se encuentran contenidas en el Anexo de los Lineamientos, el cual incluye lo siguiente:
La Nueva Normalidad es un proceso que tiene por objetivo reactivar las actividades socio- económicas evitando la trasmisión de SARS-CoV-2, procurando (i) privilegiar la salud y la vida, (ii) la solidaridad con todos y no discriminación; (iii) la economía moral y eficiencia productiva; y (iv) la responsabilidad compartida (publica privada y social. El plan comprende tres etapas, a saber:
Primera etapa. Tiene inicio el día 18 de mayo, se dará apertura a toda la actividad laboral en los “Municipios de la Esperanza”.
Segunda etapa. Se desarrolla entre el 18 y el 31 de mayo y consiste en una preparación para la reapertura. En esta etapa:
i) Las empresas con actividades esenciales podrán reiniciar actividades
ii) Todas las empresas prepararán el proceso de implementación de sus protocolos.
Tercera etapa. El 1 de junio de 2020 iniciará la etapa de reapertura condicionada a la aplicación de un semáforo semanal por regiones “Sistema de alerta sanitaria”. Los niveles de alerta del semáforo son máximo, alto, medio y bajo:
Las Autoridades sanitarias establecieron medios de control que deberán implementarse en todos los centros de trabajo, mediante:
A) La promoción de la información que procure mantener los estándares de salud, y
B) La implementación de medidas de protección de la salud que, entre otros, pueden ser:
i) medidas de sana distancia,
ii) la propagación de la información,
iii) garantizar la disponibilidad de productos sanitarios en el centro de trabajo; y
iv) el establecimiento de condiciones y políticas de protección de la salud, de asepsia, de higiene y ventilación.
Las empresas deberán implementar lineamientos que permitan disminuir la exposición al virus de las personas en situación de vulnerabilidad, atendiendo al nivel de riesgo en que se encuentre, de conformidad con el “Sistema de alerta sanitaria” y con los propios Lineamientos. Respecto de las personas que se encuentren en este grupo, los patrones deberán procurar priorizar el trabajo a distancia y establecer, mediante el comité correspondiente, las medidas que aseguren la identificación, cuidado, resguardo y no discriminación de dichos trabajadores.
Las autoridades sanitarias han establecido una secuencia de acciones que los centros de trabajo deberán seguir para la elaboración del Protocolo y que tendrán que implementar antes y durante el regreso a las actividades, misma que comprende siete etapas:
Todas las empresas que se encuentren en municipios esperanza pueden reactivar sus funciones, sin necesidad de validar el protocolo, desde el 18 de mayo de 2020. En el periodo comprendido del 18 al 31 de mayo, las empresas o industrias dedicadas a actividades esenciales, incluyendo las que recientemente se aprobaron, que adopten y validen sus protocolos, podrán continuar con sus actividades. En dicho periodo, las empresas con actividades no esenciales, únicamente se encontrarán en un periodo de preparación para la implementación del protocolo.
A partir del 01 de junio de 2020, inicia la etapa de reapertura para las demás actividades, no esenciales. El regreso a las actividades en los centros de trabajo dependerá de su ubicación geográfica, y las condiciones particulares de cada municipio, de conformidad con el “Sistema de alerta sanitaria”.
Las micro y pequeñas, medianas y grandes empresas deberán de cumplir con diversas obligaciones, atendiendo a la magnitud de sus actividades, concurrencia de personal y características del inmueble donde llevan a cabo sus actividades.
En los Lineamientos se disponen listas de comprobación de medidas que sintetizan el Protocolo de Seguridad Sanitaria elaborado por las Empresas e industrias para un retorno seguro al trabajo, priorizando las relativas a: i) medidas de Ingeniería estructural; ii) Medidas administrativas u organizacionales; iii) Equipo de protección; iv) Capacitación; y v) Promoción de la Salud; Planeación y gestión.
En MGGL estamos trabajando con nuestros clientes para que puedan a) detectar su situación dentro del programa de “Nueva Normalidad”, b) diseñar las medidas necesarias para establecer sus protocolos de conformidad con los Lineamientos y c) comenzar la implementación de los mismos, contando con planes integrales de reanudación de labores dentro de un marco de legalidad que proteja la salud de sus empleados y permita una ordenada reactivación de operaciones.
El día de ayer 21 de abril de 2020, se publicó y entró en vigor el “Acuerdo por el que se modifica el similar por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, publicado el 31 de marzo de 2020.”
Mediante este acuerdo se modificó y amplió el plazo de suspensión de las actividades no esenciales hasta el 30 de mayo de 2020; siendo ésta la única modificación que se realizó al similar previo (acuerdo del 31 de marzo de 2020). Cabe mencionar que, mediante este acuerdo, la Secretaria de Salud no dicta nuevas medidas que pudieran tener impacto en las relaciones de trabajo y tampoco modifican los alcances de las medidas publicadas el pasado 31 de marzo, sin embargo, los gobiernos de las entidades federativas pudieran implementar las medidas atendiendo los criterios generales emitidos por la Secretaría, mismas que han sido analizadas en boletines previos que nuestra firma ha emitido.
El acuerdo publicado el día de ayer, prevé que las medidas implementadas con anterioridad por la Secretaría de Salud dejarán de implementarse a partir del 18 de mayo de 2020 en aquellos municipios del territorio nacional que a esa fecha presenten baja o nula transmisión del virus SARS-CoV2.
Para tal efecto, señala que dicha Secretaría será quien defina los criterios para evaluar la intensidad de la transmisión del virus, así como cualquier otro factor relacionado con el riesgo de propagación de la enfermedad y la vulnerabilidad de las poblaciones afectadas. Asimismo, dicha Autoridad establecerá los lineamientos para reducir la movilidad entre los municipios con distinto grado de propagación, a fin de evitar la dispersión de la enfermedad.
El citado Acuerdo ordena que, en todos los casos, con independencia de la intensidad de transmisión, se mantendrán, hasta nuevo aviso, las medidas de protección a las personas de grupos de riesgo implementadas el pasado 31 de marzo del año en curso.
Se destaca que dicho Acuerdo ordena que los gobiernos estatales serán los encargados, entre otras cosas, de establecer y ejecutar los mecanismos conducentes a la reducción de la movilidad de los habitantes entre municipios con distinto grado de propagación. Estimamos que en los próximos días se estarán publicando en las diversas Gacetas o Periódicos oficiales, los mecanismos de reducción de movilidad que cada uno de los gobiernos locales estime pertinentes a fin de evitar la propagación del virus COVID-19.
En MGGL reiteramos las recomendaciones y sugerencias emitidas en nuestros comunicados anteriores, ya que los alcances legales de las medidas publicadas el pasado 31 de marzo del presente año, siguen vigentes y no han sido modificados, en cada caso particular seguiremos evaluando y sugiriendo mecanismos de respuesta a la contingencia, sin embargo, en caso de existir alguna inquietud, nuestro equipo legal se encuentra listo para asesorarlos.
Es previsible el desahogo de inspecciones y que las procuradurías del trabajo den cause a las quejas y denuncias que se presenten.
Los días 31 de marzo y 01 de abril de 2020, las inspecciones para la verificación del pago de Salario y (ii) el desarrollo de inspecciones extraordinarias derivadas de la declaratoria de emergencia sanitaria ante la Epidemia de Enfermedad Generada por el virus SARS-CoV-2 (COVID-19).
Asimismo, el día 6 de abril de 2020, en el Diario Oficial de la Federación se publicó y entró en vigor el Acuerdo emitido por la Secretaria de Salud donde se establecen los lineamientos técnicos aplicables a empresas (a) cuya suspensión podría tener efectos irreversibles para su operación, (b) de Servicios de mensajería, y (c) que son necesarias para la conservación, mantenimiento y reparación de infraestructura crítica para la producción y distribución de energía eléctrica.
Por cuestión de orden analizaremos primero los criterios emitidos por la Dirección General de Inspección de trabajo, de conformidad con lo siguiente:
(i) Criterios Aplicables para el desarrollo de inspecciones durante el operativo de pago de salario o salario mínimo del 30 de marzo al 30 de abril de 2020.
La aplicación de las normas emitidas por la Dirección General de Trabajo serán aplicables a los centros de trabajo de competencia federal (artículo de la 527 LFT), respecto de los que se tenga conocimiento mediante queja o denuncia, que existe un probable incumplimiento en el pago del salario o su disminución.
El periodo de revisión abarcará del 15 de febrero a la fecha de la inspección.
Los aspectos y documentos que serán motivo de inspección, son los siguientes:
1.- Constancia con la que se acredite el pago de salario íntegro.
2.- El inspector verificará que los descuentos efectuados, sean de conformidad con los establecidos por la LFT y de acuerdo con los límites establecidos por la Ley o los realizados con motivo de una resolución judicial (pensión alimenticia).
3.- Catálogo de puestos del centro de trabajo y salario consignado para cada puesto.
4.- El inspector verificará, que el pago de salario es el efectivamente pagado de acuerdo con cada puesto.
5.- En caso de detectar que la empresa no pagó el salario o pagó una cantidad inferior, señalará en el acta los datos del empleado, y solicitará copia de los documentos sujetos a revisión.
6.- En caso de que la empresa exhiba documentación de manera parcial o no sea exhibida, se concederá un término de 5 días, para que la empresa formule observaciones y ofrezca pruebas en relación con los hechos contenidos en el acta de inspección.
En caso de que el inspector de trabajo determine que existen faltas al pago de salario o disminución, deberá hacerlo del conocimiento de la autoridad ministerial competente. Además de lo señalado con anterioridad, la LFT establece la posibilidad de imponer una multa tomando en cuenta la intencionalidad, gravedad, daño que pueda producirse, capacidad económica, y el número de trabajadores afectados, que puede ser de 50 hasta 5000 (UMAS).
De acuerdo con lo que hemos establecido en diversos boletines, consideramos que la celebración de convenios entre las partes podrá justificar los ajustes de salario, siempre que guarde proporcionalidad y congruencia, durante el periodo de emergencia, debiendo ser exhibidos a la Autoridad, en caso de ser requerido en una eventual Inspección.
(ii) Criterios aplicables para el desarrollo de inspecciones extraordinarias derivadas de la declaratoria de emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (Covid-19).
Considerando el “Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el COVID19”, la STPS, emitió los criterios para llevar dichas inspecciones, con base en lo siguiente:
A.- Verificar el cumplimiento de las disposiciones emitidas por la Secretaría de Salud por cuanto hace a la emergencia sanitaria.
B.- Las inspecciones que se llevarán a cabo por parte de la Autoridad, tendrán el carácter de “extraordinarias”, lo que significa que no mediará notificación ni citatorio previo a los patrones y empresas. Se destaca expresamente que los Inspectores de Trabajo no podrán entrevistar a los trabajadores de los centros de trabajo que serán inspeccionados.
C.- Las empresas y patrones serán inspeccionados cuando la Autoridad tenga conocimiento que existen probables incumplimientos a las normas de trabajo o bien, en caso de que medie queja o denuncia de que los trabajadores se encuentran laborando en condiciones riesgosas con motivo del virus COVID-19.
D.- Para efectos de las inspecciones correspondientes, la Autoridad Laboral deberá tomar en cuenta que existen centros de trabajo con actividades esenciales y centros de trabajo con actividades no esenciales.
E.- Al desahogarse las inspecciones extraordinarias en comento, los Inspectores del Trabajo requerirán a las empresas la siguiente información para conocer si la empresa puede ser considerada como un centro de trabajo para seguir operando:
1.-Información General del Centro de Trabajo (nombre o razón social, domicilio, teléfono, fax, correo electrónico, actividad comercial, acta constitutiva y sus reformas, actividad real de la empresa en el centro de trabajo, actividad económica en el SCIAN, esquema de seguridad social, No. De Registro Patronal, clase y prima de riesgo, RFC, tipo de establecimiento, la forma en que está integrado el centro de trabajo, sus dimensiones, información en caso de que se cuente con un contratista, número de trabajadores, cámara patronal, sindicato, tipo de contratación, fecha de CCT, capital contable y domicilio fiscal).
2.-Descripción del Proceso productivo o actividad económica (descripción de proceso productivo o actividad económica, productos o subproductos obtenidos, desechos y residuos, maquinaria y equipo).
En caso de que el Inspector considere que se trata de un centro de trabajo autorizado para continuar operando, verificará que se respeten las medidas siguientes:
1.- Que no se realicen reuniones de más de 50 personas.
2.- Que las personas se laven las manos frecuentemente.
3.- Que al toser o estornudar, las personas apliquen la etiqueta respiratoria.
4.- Que las personas no se saluden de beso, de mano ni de abrazo.
5.- Que se están observando todas las medidas de sana distancia emitidas por la Secretaría de Salud.
Si el Inspector del Trabajo detecta personas mayores de 60 años de edad, mujeres en estado de embarazo o postparto inmediato, trabajadores con diagnóstico de hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiacas o pulmonares crónicas, inmunosupresión, insuficiencia renal o hepática, en todo caso, ordenará que dichas personas se retiren del centro de trabajo para que se resguarden en sus domicilios. Asimismo, el Inspector está autorizado para implementar recorridos físicos en el centro de trabajo y levantará el acta de inspección conforme a la NOM-030-STPS-2009.
Para el caso de que el Inspector estime que el centro de trabajo no se encuentra dentro de los considerados para continuar operando, únicamente le solicitará suspender sus actividades de manera inmediata, ordenando que se retiren los trabajadores. Si se trata de un centro de trabajo que lleva a cabo procesos industriales complejos que ameriten que determinadas áreas o actividades no puedan detenerse, el Inspector deberá reportarlo a su superior jerárquico para recibir las indicaciones correspondientes.
En caso de que el patrón se niegue a suspender actividades, el Inspector deberá informar dicha situación al responsable de la Oficina de Representación Federal del Trabajo quien a su vez presentará la denuncia correspondiente ante el Agente del Ministerio Público que corresponda.
Ahora bien, por lo que se refiere a los Lineamientos técnicos de algunas actividades relacionadas con las acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada, la Secretaria de Salud determinó las siguientes:
(a). Empresas cuya suspensión tienen efecto irreversible para su operación. Son las Empresas de Producción de acero, cemento, vidrio, así como los servicios de tecnología de la información que garanticen la continuidad de los sistemas informáticos de los sectores público, privado y social. Para poder continuar con las actividades que impidan la afectación de la suspensión, deberán informar a la Secretaría de Economía en un término no mayor a 24 horas a partir de la publicación de los Lineamientos, el número total de trabajadores indispensables para no comprometer su operación. Destaca la excepción a las empresas comprometidas en los proyectos de Dos Bocas, Tren Maya, Aeropuerto Felipe Ángeles, Corredor Transístmico; así como los contratos existentes considerados como indispensables para Petróleos Mexicanos y la Comisión Federal de Electricidad.
(b). Servicios de mensajería. Los Servicios de mensajería incluyen a las empresas y plataformas de comercio electrónico, siempre y cuando cumplan con las medidas emitidas por la Secretaria de Salud.
(c). Actividades mínimas de las empresas que aseguran la producción y distribución de servicios indispensables: energía eléctrica. Las minas y las empresas que distribuyen carbón mantendrán sus actividades mínimas para satisfacer la demanda de la CFE, informando a la Secretaría de Economía en la forma y plazos antes descritos el número mínimo de trabajadores requeridos para este fin y deberán cumplir las medidas emitidas por la Secretaria de Salud.
